تقديم:
أضحت عمليات البناء بالمغرب أكثر ديناميكية من أي وقت مضى بفعل الطلب المتزايد على هذا المنتوج الحيوي المهم بالنسبة لفئة عريضة من المجتمع بل الذي يشكل الهاجس الأكبر لدى غالبيتها، وقد رافق التهافت على اقتناء العقار المبني افتقارا في عنصر الجودة، والذي يعزى السبب فيه إلى جشع المتدخلين فيها كما الرغبة في ضخ أرباح بمبالغ مرتفعة مع التقليص في الوقت والجهد والنفقات، مما زادت معه حدة المخاطر والأضرار التي يمكن أن تترتب عن البنايات والمنشآت المقامة لهذا الغرض.
ومن هذا المنطلق اعتبر التأمين على مخاطر البناء من أهم منتجات شركات التأمين التي توفر الحماية التأمينية لرؤوس الأموال وأصحاب المشاريع والشركات والمؤسسات والأفراد ضد المخاطر التي تتعرض لها ممتلكاتهم، فهو تأمين يهدف إلى تغطية المخاطر الناجمة عن إنجاز أشغال البناء طيلة مدة الورش من جهة وكذا التأمين عن المسؤولية المدنية العشرية على الأخطار التي قد تهدد المنشأة بعد الفراغ من أشغال البناء من جهة أخرى.
ولا شك أن ترك الحرية لبعض المتدخلين في قطاع البناء بالمقارنة مع البعض الآخر[1] في إبرام عقود التأمين على المسؤولية المدنية الخاصة بهم لن يحقق المراد، وهي الفكرة التي ظلت مهيمنة على الإطار التشريعي للتأمين بالمغرب في صيغته القديمة[2]، ولم يتم التراجع عن مبدأ الاختيارية هذا إلا في السنوات الأخيرة بعد التعديل الذي طال مدونة التأمينات بتاريخ 12 ديسمبر من عام 2016[3]، وإن جاء متأخرا نسبيا بالمقارنة مع بعض التشريعات الأخرى[4]، إلا أنه يعتبر خطوة مهمة في التاريخ التشريعي بالمغرب طالما نادى بها الفقهاء والباحثين المهتمين بهذا المجال[5]، وبتالي فقد أصبح التأمين على عمليات البناء والمسؤولية العشرية تأمينا إجباريا تنظمه المدونة الجديدة في القسم الرابع المتعلق بتأمينات البناء من الكتاب الثاني المنظم للتأمين الإجباري وذلك في المواد من 157-1 إلى 157-25[6].
إن إقدام المشرع على تبني نظام إجبارية التأمين في مجال البناء والإنعاش العقاري يعد خطوة مهمة نحو اعتماد مبدأ الاحتياط كأساس تقوم عليه المسؤولية المدنية، ذلك أن إقرار مسؤولية المقاولين الفاعلين والمتدخلين في هذا الميدان وحدها غير كافية لردع من يشتغلون فيه بحسن أو سوء نية خاصة أمام ما أصبح يشهد به الواقع من أحداث ذهب ضحيتها عشرات المواطنين المغاربة إثر اعتماد وسائل التهرب من المسؤولية إما بافتعال العسر والإفلاس من جهة أو الفرار إلى البلدان الأجنبية من جهة ثانية مما يعطل إعمال قواعد المسؤولية كما هي في ق.ل.ع.م، ليصبح التأمين الإجباري الوسيلة التشريعية الموازية التي سترد بلا شك الاعتبار لهذه القواعد من خلال ضمان تمكين الأفراد المتضررين من التعويضات الكفيلة بجبر الضرر في أسرع وقت من مقاولات التأمين دون حاجة إلى البحث عن المسؤول المدني، وهو ما لم يكن ليتحقق مع مبدأ الاختيارية، كما أن إقرار التأمين الإجباري سيساهم في تقوية المنافسة بين مقاولات البناء وتشجيعهم أكثر على الاستثمار في هذا القطاع باطمئنان.
ومن هذا المنطلق فإن موضوع هذه الورقة البحثية يطرح مجموعة من التسائلات:
للإجابة عن هذه التساؤلات نقترح اعتماد التصميم التالي:
المبحث الأول: مجال تطبيق نظام التأمين الإجباري على عمليات البناء
المبحث الثاني: آليات ضمان تفعيل نظام التأمين الإجباري على عمليات البناء
المبحث الأول : مجال تطبيق نظام التأمين الإجباري على عمليات البناء
حدد المشرع المغربي مجال تطبيق نظام التأمين الإجباري على عمليات البناء سواء من حيث البنايات المشمولة بالإجبارية وتلك غير المعنية بهذه الإلزامية ( المطلب الأول) وأيضا من حيث الأضرار والأشخاص الملزمين بهذا الصنف من التأمين، وكيفية التقليص من نطاق الضمان (المطلب الثاني).
المطلب الأول: إجبارية التأمين من حيث النطاق العقاري
حدد المشرع المباني الخاضعة للتأمين، كما حدد أيضا المباني المستبعدة من نطاق الضمان.
الفقرة الأولى: المنشآت المشمولة بإجبارية التأمين
بالرجوع إلى المادة 157-18 يتضح أنه يخضع لإجبارية التأمين كل بناء مخصص:
ومما تجب الإشارة إليه أنه لا تطبق إجبارية التأمين فيما يخص المباني المعدة لواحد أو أكثر من الاستعمالات المشار إليها في البنود من 3 إلى 7 إلا عندما تفوق المساحة الإجمالية 400 متر مربع.
كما تطبق إجبارية التأمين على كل ورش يخص إنشاء عدة مبان مسلمة عنها رخصة بناء واحدة ومخصصة لواحد أو أكثر من الاستعمالات المشار إليها في البنود من 3 على 7 بغض النظر عن الشروط المتعلقة بالمساحة وعدد الطوابق المنصوص عليه أعلاه.
يتضح من خلال هذه المادة أن إجبارية التأمين في هذه المرحلة لا تخص إلا المباني التي من المفترض أنها ستنشأ لغرض إنعاش عقاري محض بالنظر لتوفرها على الشروط الموضوعية التي ينص عليها القانون والمتعلقة بالمساحة وعدد طوابقها أو لغرض تجاري أو صناعي أو خدماتي صرف على أن تكون مساحتها تفوق 400 متر مربع، والغاية هي إخضاع المباني التي تزاول داخلها أنشطة على درجة من الأهمية لإجبارية التأمين، ويرمي هذا التدرج إلى تجنب تحمل المواطنين الذين يقومون ببناء مساكن خاصة بهم أو محلات بسيطة لمزاولة بعض الأنشطة الصناعية أو التجارية أو الخدماتية لمصاريف إضافية من قبيل تكلفة التأمين ومصاريف مختلف الدراسات التقنية وأعمال المراقبة [7].
الفقرة الثانية : المنشآت والمباني المستبعدة من إجبارية التأمين
استثنى المشرع بمقتضى المادة 157-19 بعض المباني من إجبارية التأمين إما بالنظر لصاحب المشروع أو بالنظر لطبيعة المنشأة[8]، وهذه المنشآت هي:
بالإضافة إلى هذه الاستثناءات نجد أن المشرع في المدونة قد استثنى أيضا من إجبارية تأمين المسؤولية المدنية العشرية كل:
ويثار التساؤل حول المغزى من استبعاد المنشآت التي تشيد لصالح الدولة أو الجماعات الترابية من إجبارية التأمين ؟
هذا الاستثناء يعزى إلى افتراض الملاءة في الدولة وبالتالي فهي مؤمنة نفسها، وعلى خلاف ما ذهب إليه المشرع المغربي، فإن المشرع الفرنسي قد استثنى الدولة من إجبارية التأمين عندما تشيد لحسابها الخاص فقط[9].
ونفس الأمر يسري على الجماعات الترابية والتي يفترض أنها تتوفر على الإمكانيات المادية التي تسمح لها بالإصلاح الشامل والسريع للأضرار.
إلا أن استبعاد الجماعات الترابية من نطاق التأمين الإجباري فيه مجازفة كبيرة، ذلك أن الواقع المالي لهذه المؤسسات بالمغرب لا يسمح بالتمويل السريع لإنجاز أشغال الإصلاح[10].
وقد ورد في جواب السيد الوزير المنتدب لدى وزير الاقتصاد والمالية المكلف بالميزانية عن تساؤل السادة النواب عن خلفيات هذا الاستثناء الذي اعتبروه غير منطقي بالمرة :
“بأن منشآت الدولة والجماعات الترابية ثم استثناءها نظرا للطابع الأمني الذي يمكن أن تتميز به بعض هذه المنشآت خاصة إذا كانت تابعة لمصالح أمن الدولة ونظرا كذلك لكون دفاتر التحملات المتعلقة بهذه المنشآت تجبر المتدخلين في أشغال البناء على اكتتاب هذه التأمينات وذلك طبقا لمساطر وكيفيات إجراء طلبات العروض الخاصة بها “[11].
لكن في نظرنا هذا التبرير غير كافي، ذلك أن دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال الذي دخل حيز التنفيذ في أكتوبر 2016[12]، لم ينص إلا على إمكانية إدراج ضمن دفتر التحملات الخاصة شرطا يلزم المقاول بإبرام تأمين عن مسؤوليته العشرية، أي أن الشخص العام مخير في إجبار المشيد على اكتتاب تأمين لضمان مسؤوليته.
وبالتالي فإن هذا المقتضى ليس له أي تبرير، ومن غير المعقول إعفاء المشيد المتدخل في البناء من تأمين مسؤوليته. وعلى خلاف توجه المشرع المغربي فقد حرص المشرع الفرنسي على التأكيد على ضرورة أن يدلي كل مترشح لصفقة عمومية بما يفيد اكتتاب تأمين يغطي مسؤوليته العشرية[13].
ويظل الخوف قائما من أن اشتراط بعض الخصائص الفنية في البناء الخاضع لإجبارية التأمين، كعنصر المساحة (400 متر مربع) أو عدد الطوابق، قد يفضي في نهاية الأمر إلى استثناء بشكل غير مباشر المساكن المخصصة للسكن الخاص من إجبارية التأمين، وبالتالي حرمان هؤلاء الملاكين من الحماية التي من المفروض أن يوفرها التأمين الإلزامي وهم أولى بها.
المطلب الثاني: الأشخاص الملزمون بالتأمين ونطاق الضمان
سنتطرق في البداية للأشخاص المشمولين بالتأمين (الفقرة الأولى) قبل أن نعالج نطاق الضمان (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: الأشخاص المشمولين بالتأمين الإجباري
لقد ألزمت المادة 157-1 صاحب المشروع الذي ينجز أو يكلف شخصا آخر بإنجاز أشغال البناء، أن يتوفر على تأمين يغطي طيلة مدة الورش الأضرار اللاحقة بالمنشأة.
ويدعى الضمان المقصود هنا بضمان ” الأضرار اللاحقة بالمنشأة ” في حين نصت نفس المادة على نوع ثاني من الضمان يدعى ” ضمان المسؤولية المدنية المتعلقة بالورش ” حيث جاء في نفس المادة أنه:
يجب على المهندس المعماري والمهندس وكذا على كل شخص ذاتي أو اعتباري أبرم مع صاحب المشروع عقد إجارة الصنعة حسب مدلول الفقرة الثانية من الفصل 723[14]، من قانون الالتزامات والعقود، أو عقد تقديم خدمة ما عدا عقد الشغل أن يتوفروا على تأمين يغطي طيلة مدة الورش مسؤوليتهم المدنية اتجاه الأضرار اللاحقة بالأغيار أو بالمنشأة من جراء أو بمناسبة الأشغال المنجزة داخل الورش، كما يجب على صاحب المشروع أن يتوفر كذلك على تأمين يغطي وفق الشروط نفسها، مسؤوليته المدنية اتجاه الأضرار اللاحقة بالأغيار.
ويثار التساؤل عن المقصود بالأغيار في المادة السابقة ؟
يراد بالأغيار المشمولين بتأمين المسؤولية المدنية المتعلقة بالورش كل شخص باستثناء :
كما يعتبر من الغير المار(العابر) الذي يصاب نتيجة سقوط مواد البناء أو تهدمها حيث يمكنه الرجوع على مقاولة التأمين للحصول على التعويض المقابل لما أصابه من أضرار، ونفس الحكم بالنسبة للجار الذي يلحقه ضرر في شخصه أو أمواله من جراء الأشغال، كما يعتبر من الغير المستأجر الذي يمكنه الرجوع على المؤمن نتيجة الأضرار التي تصيبه من البناء [15].
أما فيما يخص تأمين المسؤولية المدنية العشرية فإنه يجب على كل شخص ذاتي أو اعتباري يمكن أن تثار مسؤوليته المدنية العشرية بموجب الفصل 769[16] من قانون الالتزامات والعقود، أن يغطي هذه المسؤولية بعقد تأمين[17].
والأضرار التي تنشأ عنها المسؤولية العشرية هي من طبيعة خاصة، لكن دون أن يستبعد ذلك إمكانية أن يسأل في إطار القواعد العامة المشيد الذي أخل بالتزاماته الجوهرية وتسبب في ضرر كبير لرب العمل، كأن يغفل مثلا إبرام تأمين المسؤولية العشرية المذكورة[18].
وتثار المسؤولية العشرية لأي من هؤلاء المشيدين، عن الأضرار الناشئة عن انهيار البناء أو غيره من الأعمال كليا أو جزئيا أو إذا هدده خطر واضح بالانهيار إما بسبب نقص في المواد أو عيب في طريقة البناء أو عيب في الأرض، إذا وقعت خلال العشر سنوات الموالية لتسلم المصنوع أو البناء[19].
ويستفيد من تأمين المسؤولية العشرية كل من رب العمل والمفوتة إليه المنشأة في حالة وقع نقل ملكية المنشأة والانتفاع بها، وينتقل الحق في الاستفادة من الضمان في حالة تعاقب البيوع خلال مدة الضمان، إلى المفوت إليهم العمل المنجز تباعا ( المادة 157-17 ).
ومما تجب الإشارة إليه أنه ليس كل ضرر يلحق المنشأة داخلا في نطاق الضمان العشري، بل الأكثر خطورة من بينها فقط، ومن ثم لابد من إيجاد معايير يتم بمقتضاها تحديد الضرر العشري، ويمكن الاستعانة بمعيارين أساسيين:
الفقرة الثانية: التقليص من نطاق الضمان
الملاحظ من خلال استقراء الأحكام المنظمة للتأمين الإجباري على عمليات البناء، أن المشرع المغربي نص على مجموعة من الاستثناءات التي تحد من نطاقه وذلك باستعمال تقنية ” تأمين الكل باستثناء “، وإذا تم الاتفاق على شروط معينة في عقد التأمين فإن عدم تحققها يسقط الحق في التعويض، شريطة أن لا يكون من شأن هذه الشروط تقليص نطاق الضمان، وإلا كان مآلها البطلان ( المادة 157-7).
أولا : التقليص من نطاق الضمان فيما يخص الأضرار المشمولة بالتأمين الإجباري
استثنى المشرع المغربي مجموعة من الأضرار من نطاق الضمان سواء تلك اللاحقة بالمنشأة، أو الناتجة عن المسؤولية المدنية المتعلقة بالورش، وكذلك فيما يخص الأضرار الناتجة عن المسؤولية العشرية.
ويمكن باقتراح من هيئة مراقبة التأمينات أن يتم التوسيع من هذه اللائحة بالتنصيص على استثناءات أخرى تحدد قائمتها بنص تنظيمي.
وجدير بالذكر أن مؤمن أضرار المنشأة عليه أن يمول أشغال الإصلاح بشكل فعال أما إذا تبين أن الإصلاح المقترح في أول الأمر من قبل خبير المؤمن ليس كافيا توجب على هذا الأخير أن يتحمل الأشغال الإضافية، وقد قضت محكمة النقض الفرنسية بأن من حق رب العمل الذي اكتتب تأمين أضرار المنشأة أن يحصل على التمويل المسبق للأشغال بالشكل الذي يضع حدا للإختلالات[20]، ويبقى الأمر صحيحا ولو كانت عدم كفاية الإصلاحات ناجمة عن تقرير ناقص للخبرة [21].
كما لا يتم التعويض عن الضرر إذا تم الاعتماد على نفس تقنية العمل رغم ظهور تشوهات في البناء، حيث جاء في قرار لمحكمة النقض الفرنسية بأنه ” حيث إن محكمة الاستئناف لما عاينت أن التشوهات الظاهرة على البناء ظلت قائمة ومستمرة وأن الاعتماد على نفس تقنية العمل غير الملائمة أدى إلى تكرارها في مجموع المنشأة، ودون أن تكون ملزمة بإجراء أي بحث، تكون عندما قضت بأن الأضرار بالنظر إلى طبيعتها المتكررة غير مشمولة بالضمان لمخالفتها ما نصت عليه بوليصة أخطار الورش فيما يخص وقوع الأضرار المادية اللاحقة بالمنشأة بشكل فجائي ومباغت، قد بنت قرارها على أساس سليم من القانون “[22].
وفيما يخص عيب التربة فإننا نعتقد بأنه لا يدخل ضمن حالات القوة القاهرة وبالتالي فالمشرع المغربي كان من الأفضل أن لا يعفي المهندس من مسؤوليته.
وبالرجوع إلى محكمة النقض الفرنسية نجدها لا تعفي المهندس المعماري من المسؤولية في حالة العيب في التربة ولا المقاول أيضا[23].
وعموما يغطي التأمين الإجباري خارج هذه الاستثناءات مصاريف ونفقات إصلاح الأضرار من الطبيعة العشرية، أي تلك التي من شأنها المساس بصلابة البناء أو الأضرار التي تصيب أحد عناصره الإنشائية أو التجهيزية، بحيث يصبح من غير الممكن استعمال المنشأة في الغرض المخصص له[25].
فالملاحظ أن المشرع يستعمل تقنية “تأمين الكل باستثناء” عبر تأمين جميع الأضرار اللاحقة بهذه المنشآت أو بالغير إلا ما استثني صراحة بموجب القانون.
ثانيا : التقليص من نطاق الضمان عن طريق تحديد سقفه
نصت المادة 157-3 في إطار تأمين جميع مخاطر الورش على أنه ” يمكن لعقد التأمين أن يتضمن سقفا لضمان الأضرار اللاحقة بالمنشأة “.
ويحدد بنص تنظيمي باقتراح من الهيئة الحد الأدنى لهذا السقف، ولا سيما حسب مبلغ أشغال البناء وطبيعة المنشأة أو الاستعمال المعد له.
وبكيفية مماثلة نصت المادة 157-12 من مدونة التأمينات على إمكانية تضمين عقد المسؤولية العشرية سقفا للضمان.
إلا أنه فيما يتعلق بالمسؤولية المدنية المتعلقة بالورش، فقد حدد المشرع سقفا لهذا التأمين بحيث نصت المادة 157-6 أنه لا يمكن أن يقل مبلغ الضمان بالنسبة لهذه المسؤولية حسب كل ورش وكل واقعة عن مبلغ أربعة ملايين درهم، فيما لا يمكن أن يتجاوز أربعين مليون درهم كحد أقصى.
ويلاحظ من خلال اشتراط المشرع تحديد الحد الأدنى لسقف الضمان، أنه يرمي لحماية مصالح المؤمن له عن طريق الحيلولة دون التعسف في تحديد أسقف الضمان من قبل مقاولات التأمين.
لكن بمراجعتنا لتركيبة مجلس هيئة المراقبة ( المادة 16 من القانون المحدث لهيئة مراقبة التأمينات)، يتضح أنها لا تتضمن تمثيلية المؤمن لهم المستهلكين.
الشيء الذي قد يفسح المجال، حسب البعض،[26] أمام مقاولات التأمين للاستئثار بفرض قراراتها على باقي الأعضاء، بالنظر لمركزهم الاقتصادي والمالي خصوصا إذا علمنا أن قرارات المجلس تتخذ بأغلبية أصوات الأعضاء الحاضرين، وفي حالة تساوي الأصوات يرجح الجانب الذي فيه صوت الرئيس[27].
المبحث الثاني : آليات تفعيل نظام التأمين الإجباري على عمليات البناء
سنحاول من خلال هذا المبحث أن نتطرق في البداية للمراقبة ( المطلب الأول ) قبل أن نناقش حماية مصالح الاغيار( ثانيا ).
المطلب الأول : إدماج الرقابة على إجبارية التأمين ضمن سياسة مراقبة وزجر المخالفات في ميدان التعمير
لا شك أن إقرار المشرع لإجبارية التأمين في قطاع البناء يعني خروجه عن المألوف من اتخاذ موقف سلبي وترك الحرية للأطراف في اكتتاب عقود التأمين، واعتناقه لوضعية جديدة تجعل منه مراقبا ومشرفا على ضمان احترام المعنيين بهذا التأمين للفرض القانوني.
من هذا المنطلق حاول المشرع إقرار وسائل يرى بأنها قد تخدم هذه الغاية أبرزها إدماج الرقابة على التأمين الإجباري لعمليات البناء في سياسة مراقبة وزجر المخالفات بميدان التعمير، هذه السياسة التي يؤطرها القانون رقم 12.66 المتعلق بمراقبة وزجر المخالفات في مجال التعمير والبناء[28]، والذي هو عبارة عن مجموع القواعد والضوابط القانونية التي تهدف، عن طريق موارد بشرية مهمة، إلى تتبع أشغال البناء في مراحلها المتعاقبة ابتداء من تاريخ افتتاح الورش مرورا بفترة تقدم الأشغال انتهاء بإنجاز البناء كاملا والتثبت من احترام الضوابط القانونية والإدارية المقررة في هذا الشأن، لذلك فقد ألزمت المادة 157-22 من مدونة التأمينات صاحب المشروع أو الشخص المفوض له من طرفه بالإدلاء بشهادة تفيد أن إجبارية التأمين قد استوفيت طبقا للمادتين 157-1 و 157-10 من نفس المدونة إلى الأعوان المكلفين بمعاينة المخالفات للنصوص التشريعية والتنظيمية المتعلقة بالتعمير[29].
فقد أصبح اليوم من اختصاص الأعوان مراقبة استيفاء إجبارية التأمين للملزمين والمنشآت التي تدخل في نطاق تطبيق هذا القانون، وقد منحهم المشرع في حالة ثبوت المخالفة الحق في تحرير محاضر بذلك تطبيقا لما هو منصوص عليه في المادة 24 من قانون المسطرة الجنائية وإرساله إلى وكيل الملك داخل أجل لا يتعدى (03) أيام ابتداء من تاريخ معاينة المخالفة كما ترسل نسخة من المحضر إلى كل من المخالف ورئيس المجلس الجماعي وذلك لإعلام المعني بالمخالفة بنوعية الأفعال المرتكبة والجزاءات المترتبة عنها وكذا تنبيه الرئيس باعتباره الجهة الإدارية التي تشرف بشكل كبير على تدبير قطاع البناء والتعمير على المستوى المحلي إلى تخلف شرط التأمين من أجل امتناعه عن تمكين المقاول أو المهندس أو صاحب المشروع من الوثائق الإدارية اللازمة لإنجازه ثم وكيل الملك لدى المحكمة المختصة لأجل تطبيق الغرامة المالية المقررة في هذا الشأن طبقا للمادة 157-22.
غير أن السؤال الذي يبقى مطروح هو هل هذه الوسائل كافية لضمان استيفاء الملزمين للتأمين الإجباري في قطاع البناء ؟
من البديهي أن تكون الإجابة بالنفي، فمراقبة هذه العمليات بالمغرب غير فعالة فالواقع يشهد بالطابع الموسمي لرقابة الأعوان بالإضافة إلى طغيان حس الاتكال بينهم والذي يرجع السبب فيه إلى تعدد المتدخلين والفاعلين في هذه المراقبة – فالكل يراقب ولا أحد يراقب- كما أن فرض غرامات مالية بقيمة بخسة تتراوح بين 500 درهم و1000 درهم[30] لن يشكل جزاء كافي لحمل المعنيين على استيفاء التأمين الإجباري وفي أقصى الحالات فهي تتراوح بين 10000 درهم و 100000 درهم ( عشرة ملايين) كما أن مخالفة صاحب المشروع للإلزامية يفرض عليه دفع غرامة مالية تقدر ب ستة دراهم (06) لكل متر مربع من المساحة الإجمالية للبناء كما هي محددة بالرخصة[31].
لذلك فإن حمل الملزمين بالتأمين الإجباري على اكتتاب عقود التأمين يحتاج إلى وسائل أخرى أكثر فعالية ونقترح لأجل ذلك ما يلي:
خاصة وأن المادة 157-15 من المدونة تتطلب أن يرفق طلب رخصة السكن أو شهادة المطابقة والذي يخص منشأة تشملها إجبارية التأمين على المسؤولية المدنية العشرية بشهادة تأمين مؤرخة بأقل من ثلاثة (03) أشهر مسلمة من طرف مقاولة التأمين وإعادة التأمين يفترض منها أن الإجبارية قد استوفيت.
لكن هل يشكل عدم الإدلاء بها سببا لرفض طلب الحصول على الشهادة ؟ أم أنه يحصل عليها وأن المقصود بالإجراءات التي يتابعها وكيل الملك تتعلق بتطبيق العقوبات المنصوص عليها في المدونة فقط ؟
المطلب الثاني: حماية المتدخلين في قطاع البناء من خلال توفيق نظام التأمين الإجباري بين المصالح المتداخلة
الذي يميز قطاع البناء بالمغرب كثرة المتدخلين فيه من أرباب العمل أو المفوض لهم من طرفهم والمقاولين والمقاولين من الباطن، والمهندسين و المراقبين التقنيين…، فكيف ضمن المشرع في مدونة التأمينات تحقيق التوازن بين مصالح كل هؤلاء.
إن عقد التأمين على عمليات البناء يخضع من حيث تكوينه وشروطه كأصل للقواعد العامة المنصوص عليها في الكتاب الأول من مدونة التأمينات[35] مع مراعاة ما قد يوجد من خصوصية على مستوى طبيعة هذا التأمين وارتباطه مع القواعد المحددة للمسؤولية المدنية كما هي في ق.ل.ع.م، وهو ما يظهر من خلال تحديد بعض الشروط الممكن تضمينها في العقد من جهة (الفقرة الأولى) ثم منح الإمكانية من أجل الاكتتاب التلقائي للعقد من طرف صاحب المشروع من جهة ثانية (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى : حماية المتدخلين من خلال بعض الشروط العقدية
سنحاول من خلال هذه الفقرة أن نبرز مظاهر الحماية على مستوى تحديد سقف الضمان والشروط الاتفاقية التي قد تهدف للانتقاص منه (أولا) ثم نعرج على خلوص التأمين كآلية تشريعية للتقليص من نطاق الضمان (ثانيا).
أولا : شروط الضمان في التأمين الإجباري على عمليات البناء
أقر المشرع في مدونة التأمينات الجديدة بوجود سقف للضمان سواء عند حديثه عن المسؤولية المدنية المتعلقة بالورش[36]، أو عند حديثه عن المسؤولية المدنية العشرية[37]، غير أنه جعل لسقف الضمان كما هو محدد أو سيحدد بنص ارتباط بالنظام العام، وهكذا نصت المادة 157-7 من المدونة بأنه مع مراعاة مقتضيات الكتاب الأول من المدونة ومقتضيات الباب المتعلق بتأمينات البناء يعد باطلا وعديم الأثر كل شرط مضمن في عقد التأمين يقلص أو يترتب عنه تقليص نطاق تأمين مخاطر الورش كما هي محددة.
لا شك أن القصد من ذلك توفير الحماية اللازمة للمتضررين من مخاطر الورش ومستهلكي العقارات وذلك بمنع الملزم وشركة التأمين من الاتفاق على انتقاص مبلغ الضمان لأن من شأن ذلك أن يهدد فرص الحصول على التعويض الكافي أو على الانتقاص من مدة الضمان لفترة تقل عن تلك التي يستغرقها إنجاز الأشغال، ذلك أن المادة 157-8 تقضي في فقرتها الأولى بأنه يجب أن يكتتب كل عقد تأمين مخاطر الورش لمدة تساوي مدة الورش، وغالبية الأوراش تحدد سقفا زمنيا لإنجاز الأشغال والانتهاء منها فيكون عمر بوليصة التأمين مرتبط بمدة الورش، ونتساءل عن حالة تجاوز مدة الأشغال الحيز الزمني المحدد هل تبقى لتغطية قائمة دون إجراءات معينة ؟
إذا حصل تأخر في مخطط الورش فإن استمرار الضمان لما بعد التاريخ المحدد سلفا يجب أن يتم تمديد الضمان وأن يكون ذلك بناء على طلب صريح من المؤمن له مقابل الزيادة في القسط تحتسب بالنسبة للمدة المنقضية فعلا، وزيادة على ذلك فإنه يتعين عليه أن يشعر المؤمن وقبل موعد الأجل المتفق عليه بكل توقف للورش حتى يتسنى لهذا الأخير التحقق من اتخاذ التدابير اللازمة لحماية الأموال المشمولة بالضمان[38].
ونفس الأمر بالنسبة للتأمين عن المسؤولية المدنية العشرية فالقاعدة حسب قانون الالتزامات والعقود المغربي يبطل كل شرط موضوعه انتقاص أو إسقاط ضمان أجير الصنع لعيوب صنعه وعلى الأخص إذا كان قد أخفى عن قصد هذه العيوب ولو كانت ناشئة عن تفريطه الجسيم[39]، وهو ما حاول المشرع مراعاته من خلال مدونة التأمينات حينما رتب جزاء البطلان على كل شرط مضمن في العقد التأمين عن المسؤولية العشرية يكون موضوعه تقليص نطاق الضمان كما تم تحديده[40].
وما يؤكد على أن ضوابط هذه الشروط في عقود التأمين إنما تهدف إلى حماية الأغيار المتضررين هو أن المنع من الانتقاص يعني أن ليس هنالك ما يمنع من الاتفاق على تشديد نطاق الضمان سواء من حيث المبلغ أو المدة حيث يمكن الاتفاق على تمديد التغطية إلى ما يزيد عن عشر سنوات.
كما أن الذي ينبغي ألا يفوتنا الحديث عنه في هذا المقام هو شرط سقوط الحق في الضمان الذي يعتبر شرطا من الخطورة بمكان تضمينه في عقد التأمين في مجال البناء والذي يجعلنا نتساءل عن تأثر المركز القانوني للمستفيدين من التأمين بهذا الشرط ؟
بالرجوع إلى المادة 157-20 من المدونة نجدها تعطي الإمكانية للأطراف في تضمين شهادة التأمين شرطا يقضي بسقوط الحق في التعويض وقد ورد هذا المقتضى ضمن القواعد المشتركة بين التأمين عن مخاطر الورش والمسؤولية المدنية العشرية.
إن سقوط الحق لا يعني زوال التأمين بالمرة ولكن سقوط الحق في الحصول على التعويض بالنسبة لحادث معين نتيجة إخلال المؤمن له بأحد التزاماته، غير أن المشرع وسعيا منه لحماية مصالح المستفيدين من هذا التأمين أقر بعدم إمكانية مواجهة أو الاحتجاج بشرط السقوط في مواجهة الأغيار، أو ذوي حقوقهم، ولا اتجاه صاحب المشروع إذا تعلق الأمر بضمان المسؤولية المدنية المتعلقة بالورش، وبذلك لا يمكن لشركة التأمين والحالة هذه أن تمتنع عن صرف المبالغ المحكوم بها للمتضررين أو ذوي حقوقهم أو أصحاب المشاريع بل تكون ملزمة بدفع التعويضات للمسؤول المدني ويمكنها بعد ذلك أن ترفع دعوى ضد المؤمن له من أجل استرداد واسترجاع جميع المبالغ التي دفعتها عوضا عنه، باستثناء حالة واحدة ووحيدة يمكن فيها للشركة أن تواجه الأشخاص المذكورين بالسقوط وهي حالة التوقيف القانوني للضمان بسبب عدم تسديد قسط أو اشتراك التأمين.
ثانيا: خلوص التأمين آلية للتقليص من نطاق الضمان
بالرجوع إلى المادة الأولى من مدونة التأمينات نجدها تعرف المقصود بخلوص التأمين على الشكل التالي ” مبلغ يتحمله في كل الأحوال المؤمن له عند أداء كل تعويض عن حادث “.
وفي نفس السياق تنص المادة 157-3 من المدونة في فقرتها الثانية بأنه يمكن أن يتضمن تأمين الأضرار اللاحقة بالمنشأة خلوص التأمين. وتحدد الإدارة، باقتراح من الهيئة، شروط تحديد خلوص التأمين، هذا وقد نصت المادة 157-6 على جواز تضمين الخلوص في التأمين عن المسؤولية المدنية المتعلقة بالورش أيضا بالإظافة إلى المادة 157-12 فيما يخص التأمين عن المسؤولية المدنية العشرية.
غير أن الذي يلاحظ على هذه المواد هي أن عناصرها تخدم في جزء منها البعض من المتدخلين بينما تخدم في الجزء الآخر البعض الآخر، فإذا كان خلوص التأمين بمعناه المشار إليه أعلاه هو آلية في مادة التأمينات ككل وتأمينات البناء كجزء تخدم مصالح الشركة المؤمنة من خلال تحميل المؤمن له جزء من المبالغ المدفوعة كتعويضات عن كل حادث فإنها تحتفظ للأغيار بحقوقهم اتجاه شركة التأمين كاملة بحيث منعت الاحتجاج به في مواجهتهم وفي مواجهة صاحب المشروع وهذا المنع يهم خلوص التأمين على المسؤولية في ميدان البناء دون التأمين عن الأضرار اللاحقة بالمنشأة.
وتجدر الإشارة إلى أن دعوى مؤمن المسؤولية العشرية باسترداد مبلغ خلوصات التأمين المدفوعة المؤمن له من أضرار المنشأة لا يمكن إقامتها إلا في وقت لاحق لتسويتها، وينقضي أجل تقادم هذه الدعوى بسنتين من تاريخ هذا الأداء[41].
كما أن الغرفة التجارية بمحكمة النقض الفرنسية قضت بأن التصريحات المتعلقة بدون شركة التأمين على المؤمن له والتي مصدرها خلوصات التأمين، يجب أن تتم خلال افتتاح مسطرة التسوية القضائية، ولو أن التصريح بالكارثة لم يتم بعد[42]، بمعنى أن على الشركة لتحفظ حقوقها أن تسارع للتصريح بدون لا زالت افتراضية.
الفقرة الثانية: الاكتتاب التلقائي لشهادة التأمين على مخاطر البناء
تجسيدا لسياسة المشرع الهادفة إلى جعل التأمين على عمليات البناء إجباري نجده قد ألزم مقاولات التأمين وإعادة التأمين المعتمدة لمزاولة عمليات تأمين البناء بقبول ضمان الأخطار المترتبة عن أشغال الورش، وتلك التي قد تلحق بالبناء بعد إنجازه في إطار التأمين على المسؤولية العشرية[43].
كما مكن الملزمين بالتأمين في حالة رفض طلب تأمينهم من طرف المقاولات المشار إليها أعلاه من عرض الأمر على الهيئة التي تحدد مبلغ القسط الذي تلزم مقاولة التأمين وإعادة التأمين بأن تضمن مقابلة الخطر المقترح عليها التأمين عليه[44].
وحتى يضمن صاحب المشروع مصالحه أمكنه شخصيا أو عن طريق الشخص الذي يفوض إليه أمر إنجاز أشغال البناء المشمولة بالتأمين الإجباري أن يلزم كل شخص خاضع لهذه الإجبارية، يقوم بأشغال داخل الورش، بأن يقدم له شهادة أو شهادتي التأمين التي يفترض منها أن الإجبارية قد استوفيت، وذلك تحت طائلة فسخ العقد المبرم مع الشخص المذكور، أو له أن يكتتب، كخيار ثان، لحساب هذا الأخير عقدا أو عقدين للتأمين المشار إليهما في المادتين 157-1 و157-10 مع الاحتفاظ لصاحب المشروع بالحق في رفع دعوى قضائية ضد المعني بالتأمين لأجل استرداد قسط التأمين الذي دفعه لحسابه بموجب العقد.
وهذا طبعا فيه حماية لمصالح رب العمل (صاحب المشروع) إذ يحول بينه وبين عدم اكتتاب عقود التأمين الإجباري مما يضمن له الحصول على التعويضات اللازمة عن الأضرار التي من الممكن أن تلحق بمنشأته، إذ أن حرصه على تأمين مسؤولية المقاولين وأجراء الصنع المرتبطين معه بعقد سيجعله في موقف قوة خاصة مع ما مكنه منه المشرع من آليات للفسخ كوسيلة للضغط أو الاكتتاب التلقائي ودعوى الاسترداد.
[1] – الفصل 26 من ظهير 10/09/1993 المتعلق بتنظيم مزاولة مهنة المهندسين المعماريين يفرض على هؤلاء المهنيين تأمين إجباري.
[2] – القانون رقم 17.99 المتعلق بمدونة التأمينات المنشور في الجريدة الرسمية عدد 5054 الصادر بتاريخ 02-رمضان 1423 ( 7 نوفمبر 2002 ) صفحة 3105.
[3] – القانون رقم 13.59 الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم 129.16.1 في 21 من ذي القعدة 1437 ( 25 أغسطس 2016 ) الجريدة الرسمية عدد 6501 بتاريخ 17 ذو الحجة 1437 ( 19 ديسمبر 2016 ) صفحة 6649.
[4] – من التشريعات التي تأخد بنظام التأمين الإجباري عن المسؤولية في ميدان البناء نجد :
+ التشريع الفرنسي يمقتضى قانون sipnetta الصادر في 04/01/1978.
+ التشريع التونسي بمقتضى مرسوم المسؤولية والتأمين في ميدان البناء الصادر في10/10/1986.
+ التشريع المصري بمقتضى قانون رقم 16 لسنة 1976 المعدل في 1982.
+ التشريع الجزائري بمقتضى القانون الصادر في 09/ غشت / 1980.
[5] – من بين هؤلاء الباحثين نجد:
-ذ.عبد القادر العرعاري :المسؤولية العقدية للمقاول والمهندس المعماري بالمغرب الطبعة الثانية 2010 دار الأمان الرباط.
– مراد أسراج : حماية المؤمن له من الشروط التعسفية في عقد التامين ، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص وجدة السنة الجامعية 2009/2010.
[6] – المضافة لمدونة التأمينات بمقتضى المادة الرابعة من القانون رقم 13.59 السالف الذكر.
[7] تقرير لجنة المالية والتنمية الاقتصادية حول مشروع قانون 13.59 يقضي بتغيير وتتميم القانون رقم 17.99 المتعلق بمدونة التأمينات، ص 48.
[8] – -الحسن أوبجيد ” التأمين الإجباري في مجال البناء بين المقتضى القانوني والتأويل القضائي “، مجلة القضاء التجاري العدد 9 السنة 2017، ص 34.
[9] المادة l243-1من مدونة التأمينات الفرنسية .
[10] – لحسن أوبجيد : م س، ص 35.
[11] تقرير لجنة المالية والتنمية الاقتصادية حول مشروع قانون رقم 13-59 يقضي بتغيير وتتميم القانون رق 17-99 المتعلق بمدونة التأمينات، ص 49.
[12] مرسوم رقم 2.14.394 صادر في 6شعبان 1437(13 ماي 2016) بالمصادقة على دفتر الشروط الإدارية العامة المطبقة على صفقات الأشغال، منشور بالجريدة الرسمية عدد 6470، بتاريخ 2 يونيو 2016، ص .411
[13] المادة l241-1 من مدونة التأمينات الفرنسية .
[14] ينص الفصل 723 من قانون الالتزامات والعقود على أن إجارة الصنعة عقد بمقتضاه يلتزم أحد الطرفين بصنع شيء معين في مقابل اجر يلتزم الطرف الآخر بدفعه له.
[15] محمد حسين منصور ,أحكام قانون التأمين، مبادئ وأركان التأمين، عقد التأمين، التأمين الإجباري من المسؤولية عن حوادث المصاعد المباني السيارات، مطبعة عصاء حابر، ص 324.
[16] جاء في الفصل 769 من قانون الالتزامات والعقود : المهندس المعماري أو المهندس والمقاول المكلفان مباشرة من رب العمل يتحملان المسؤولية إذا حدت خلال العشر سنوات التالية لإتمام البناء أو غيره من الأعمال التي نفذاها أو أشرفا على تنفيذها إن انهار البناء كليا أو جزئيا، أو هدده خطر واضح بالانهيار بسبب نقص المواد أو عيب في طريقة البناء أو عيب في الأرض.
المهندس المعماري الذي أجرى تصميم البناء ولم يشرف على تنفيذ عملياته، لا يضمن إلا عيوب تصميمه .
تبدأ مدة العشر سنوات من يوم تسلم المصنوع، ويلزم رفع الدعوى خلال الثلاثين يوما التالية ليوم ظهور الواقعة الموجبة للضمان وإلا كانت غير مقبولة.
[17] المادة 157-10 من مدونة التأمينات المغربية.
[18] Cass . 3éme civ ,23 nov . 2005 , n 04-16023, bull .civ . 2005 III, n 225, p 206.
[19] فاطمة متميز، المسؤولية المعمارية للمقاول بين أزمة النص ومتطلبات الإصلاح، مطبعة الأمنية الرباط، سنة 2010، ص 152.
[20] Cass .civ. 3éme, 7 déc . 2005, N de pourvoir : 04-17418 , bull. civ. III, n 235,p 217
[21] Cass.3éme .civ .24 mai 2006.bull .civ.III.n 133
[22] Cass .3éme .civ , 23 nov .2005,n 04-15357, www,legifrance.gouve.fr ( vu le 29/12/2018 )
[23] Cass .3éme.civ,15 févr 1989, n de pourvoi 87-15439, bull. civ.1988 III n 37 p 21
[24] المادة 157_11 من مدونة التأمينات المغربية
[25] ROUSSEL(J)et BECQUE-ICKOWICZ(s).OP.cit ;n127 et s .
[26]– الحسن أوبجيد : م.س، ص 39.
[27] المادة 17 من القانون المحدث لهيئة مراقبة التأمينات.
[28] – الظهير الشريف رقم 124/16/1 صادر في 21 من ذي القعدة 1437 ( 19 أغسطس 2016 ) بتنفيذ القانون رقم 12.66 المتعلق بزجر المخالفات في مجال التعمير والبناء، منشور بالجريدة الرسمية عدد .6501 / 17 ذو الحجة 1437 ( 19 ديسمبر 2016) الصفحة 6630.
[29] – إجراءات البحث عن المخالفات ومعاينتها والأشخاص المشرفين عليها منظمة في المواد من 64 إلى 70 من قانون 12.66 المشار إليه أعلاه.
[30] – المادة 157-23 من مدونة التأمينات.
[31] – المادة 157-9 من المدونة
– وحتى إن كان المشرع قد ألزم المهندسين المعماريين بالتأمين على مسؤوليتهم طبقا للفصل 26 من ظهير 1993 فإنه رتب على تخلف هذا الشرط فقط دفع الغرامة المنصوص عليها في الفصل 30 من نفس الظهير والتي تتراوح قيمتها أيضا بين 5000درهم و10000 درهم.
[32] – الظهير الشريف رقم 31/92/1 صادر في 15 من ذي الحجة 1412 (17 يونيو 1992) بتنفيذ القانون رقم 90.012 المتعلق بالتعمير، منشور في الجريدة الرسمية عدد 9514 بتاريخ 15 يوليوز 1992، صفحة 887.
[33] – تنص المادة على ما يلي ” تسلم رخصة البناء بعد التحقق من أن المبنى المزمع إقامته تتوفر فيه الشروط التي تفرضها الأحكام التشريعية والتنظيمية الجاري بها العمل…”.
[34]– cass civ, 3eme 16 juin 2016, n° de pourvoi 14-27222, publié revue « actualite legale et jurisprudentielle en matiers d’assurance construction » 2016 page 3.
[35] – وما يؤكد هذا القول بعض الإحالات الواردة في الباب المتعلق بالتأمين على البناء على الكتاب الأول ومنها :
* المادة 157-7 التي تنص يأنه ” مع مراعاة المقتضيات المنصوص عليها في الباب الثاني من هذا القانون…”.
* نفس الشيء بالنسبة للمادة 157-14 المتعلقة بالمسؤولية العشرية.
ومن الأفضل لو أن المشرع عندما أقر الإجبارية في ميدان البناء فرض شواهد تأمين نموذجية تحدد من طرف السلطات العمومية مع أخد رأي المنظمات المهنية حتى يتجاوز ما يمكن أن يشوب الشواهد من غموض وما قد يترتب عنها من نزاعات كما فعل بالنسبة لشواهد التأمين الإجباري للمركبات ذات المحرك.
[36] – الفقرة الأولى من المادة 157-6 من مدونة التأمينات.
[37] – الفقرة الأولى من المادة 157-12 من المدونة.
[38]– malinvaud (PH), droit de la construction. Dalloz action, 2007, page 94.
[39] – الفصل 772 من ق.ل.ع.م.
[40] – على عكس الحد الأدنى للضمان في المسؤولية عن مخاطر الورش لم يحدد المشرع أي سقف للضمان في التأمين عن المسؤولية العشرية واكتفى بالإحالة على النص التنظيمي الذي سيصدر بذلك في المادة 157-12.
[41]– cour de cassation, 3eme chambre civile, 21 juin 2006, n° de pourvoi 04-19002.
[42]– cass. Comm.30 septembre 2008, n° de pourvoi 04—16688/www.legifrance.gouv.fr (vu le 28/12/2018 a 21 :30).
[43] – المادة 157-24 من مدونة التأمينات.
[44] – المادة 157-25 من مدونة التأمينات.
