يعتبر التحكيم وسيلة اختيارية للفصل في المنازعات التي تقع أو قد تقع بين الأفراد و الجماعات، و يمتاز بهامش مهم لسلطان إرادة الأفراد في اللجوء إليه بصفة تلقائية دونما الحاجة للحصول على موافقة الدولة أو أية جهة أخرى للتعبير عن إرادتهم،[1] كما يوفر نفس الحرية للمحكمين في قبول مهمة التحكيم المسندة إليهم من الأطراف المتنازعة دون أن يجبروا على القيام بها، فتعينهم هذا لا يعد سوى ترشيحا لهم للاضطلاع بها، حيث يستلزم تطابق الإرادتين معا حتى تتشكل الهيئة التحكيمية و تبدأ إجراءات التحكيم.
و ما يميز قضاء التحكيم عن قضاء الدولة هي العلاقة التعاقدية الوطيدة القائمة بين المحتكم و المحكم في انعقاد الخصومة التحكيمية، حيث تتناغم سلطات المحكم و الأطراف في النظام القانوني لتخلق نظاما متميزا، وهو ما جعل الأستاذ « Klein[2] » يقول في هذا الإطار أن التحكيم في تحليله القانوني عبارة عن مجموعة في غاية التعقيد، تتضمن عدة تصرفات أو مراحل متوالية و يمكن أن نميز منها أربعة : ففي الأساس يوجد اتفاق التحكيم الذي يتخذ صبغة شرط أو عقد التحكيم، تم يأتي دور المحكمين الذين يفترض أن اختيارهم قد تم من قبل الأطراف التي انضمت إلى اتفاق التحكيم، فنجد عقدا آخر بموجبه يتم القبول الضمني أو الصريح للمحكمين في قبول مهمة التحكيم الموكولة إليهم، كل هذا من أجل بدء إجراءات التحكيم، ثم إصدار الحكم التحكيمي و هي المرحلة الأخيرة للاكتمال العملية التحكيمية.
و تحتل صلاحية المحكمين في قبول مهمة التحكيم اهتماما ملحوظا في التحكيم الداخلي حيث نظمها المشرع المغربي على غرار التشريعات المقارنة[3] في الفصل 6-327 من قانون 05-08 للتحكيم و الوساطة الاتفاقية الذي جاء فيه :
“لا يعتبر تشكيل الهيئة التحكيمية كاملا إلا إذا قبل المحكم أو المحكمون المعينون المهمة المعهود إليهم بها.. “.
و من الملاحظ أن اتفاقيات التحكيم التجاري الدولي لا تتضمن إلا نصوصا قليلة و موجزة بشأن وجوب قبول المحكم الدولي لمهمة التحكيم، و ذلك راجع لأن قبول المحكم للمهمة يعد من المبادئ الأساسية المسلم بها في التحكيم الدولي[4]، و هذا ما انعكس على صياغة قانون 05-08 حيث لم يتعرض المشرع إلى وجوب قبول المحكم للمهمة في إطار التحكيم الدولي إلا أنه تعتبر من الصلاحيات المسلم بها، نظرا لكون التحكيم التجاري الدولي يتضمن أعرافا انعكست في تنظيم التحكيم الداخلي.
و يقصد بهذه الصلاحية أنه إذا اختير شخص محكما، سواء من الطرفين، أو من المحكمين، أو من القضاء [5] فإنه لا يلتزم بالقيام بالمهمة المسندة إليه إلا إذا قبل القيام بها، فإذا كان الاتفاق على التحكيم يصدر عن رغبة الأطراف المتنازعة، فإن قبول المهمة التحكيمية ينبع من الإرادة الحرة للمحكمين، و بالتالي يمتد هذا الطابع الاختياري لقضاء التحكيم ليشمل حتى الهيئة التحكيمية .
و من ثم فإن هذا القبول من جانب المحكم يتطلب أن يكون ثمة علاقة تعاقدية أخرى تخضع لقانون الإرادة[6] و تختلف تماما عن اتفاق التحكيم و تستقل عنه فلا يمكن إجبار المحكم على القيام بالمهمة المسندة إليه حتى ولو كان تعيينه من قبل المحكمة المختصة، فهو ليس كالقاضي مجبر على قبول البت في النزاع تحت طائلة جنحة إنكار العدالة،[7] فقبول المحكمين شرط ضروري لالتزامهم بالمهمة و انعقاد خصومة التحكيم، لأنهم يشرفون على قضاء خاص لا يتصور أن يجبرهم أشخاص خاصون على القيام بها رغما عن إرادتهم[8].
و من هذا المنطلق يتميز تشكيل الهيئة التحكيمية بطابعها التعاقدي الذي يتم بين المحكم والجهة التي عينته للقيام بمهمة التحكيم، حيث يدخل في عملية تفاوضية[9] قصد مناقشة الإيجاب المعروض عليه من الأطراف المتنازعة، مما يبرز معه تعدد الصور التي يمكن أن يأتي في سياقها قبول المحكم للمهمة.
فالأصل أن يكون القبول مجردا و هي الصورة العادية، أو أن يكون مشروطا و الحالة هذه لا يكون قبولا تنعقد معه مهمة المحكم )لأنه متضمن شرطا واقفا [10] (condition suspensive بل يكون إيجابا جديدا[11] و على من اختار هذا المحكم أن يبدي موقفه تجاه هذا الإيجاب، إما بالقبول أو الرفض، و مثال ذلك أن يقبل المحكم مهمته بشرط أن تكون أتعابه مقدارا معينا، أو أن يتم احتساب هذه الأتعاب بطريقة معينة[12].
كما قد يكون القبول بشرط تسبقة خلاص عن أجرة التحكيم، و هو شرط أخذت به بعض القوانين المقارنة مثل القانون السويسري للتحكيم الداخلي، الذي يجيز الفصل 30 منه في فقرته الأولى لهيئة التحكيم مطالبة الأطراف بتسبقة عن الأجرة مع اشتراط دفعها قبل الشروع في الإجراءات[13].
إضافة إلى ما سبق يمكن أن يشترط المحكم إعفائه من المسؤولية المدنية أو منع تجريحه وهي صورة واردة في الفصل 7-327 من قانون 05-08، و تكون في الحالة التي يتبين فيها للمحكم أنه يتوفر على أحد أسباب التجريج في نفسه، حيث له أن يعلق قبوله على موافقة الأطراف على عدم تجريحه بعد قبوله للمهمة.
و تجدر الإشارة إلى أن قبول المحكم للمهمة يحمل صفة شخصية فإذا شكلت الهيئة التحكيمية وثرا[14] فينبغي أن يتم القبول من طرف كل واحد من المحكمين من الجهة التي عينته، فكما هو معلوم ففي حالة تعدد المحكمين المعينين للمهمة من الأطراف المتنازعة، فكل طرف يعين محكمه أما المحكم الرئيس فيتم اختياره إما من طرف المحكمان المعينان، فإذا لم يتفقوا على اختيار المحكم الثالث خلال 15 يوما التالية لتاريخ تعيين آخرهما، تولى رئيس المحكمة المختصة تعيينه بناء على طلب أي من الطرفين و تكون رئاسة هيئة التحكيم للمحكم الذي اختاره المحكمان المعينان أو الذي عينه رئيس المحكمة[15].
و بالتالي فينبغي على كل محكم أن يقبل المهمة المسندة إليه من الجهة التي عينته، فلا يكفي قبول بعضهم ولو كانوا أغلبية كما ينبغي أن يكون القبول قاطعا و غير معلق على حق المحكم في الرجوع عن قبوله أو محل شك[16].
و لهذا فلا يكفي لتوافر القبول أن يكون المحكم قد اتفق بصفة مبدئية مع المحكمين الآخرين على قبول المهمة ما دام لم يقبلها بالفعل، لكن يجوز له أن يعطي قبولا مبدئيا قبل القبول النهائي[17]حيث في أحيان كثيرة ما يطلب المحكم من الأطراف منحه مهلة للتفكير في قبول مهمة التحكيم، و هي مهلة يراجع فيها موقفه سواء فيما يتعلق بالجوانب الموضوعية لمهمة التحكيم و مدى توافره على المؤهلات المتطلبة للتعامل مع النزاع وفق شروط الطرف الذي عينه[18] و كذا مدى توافره على الشرط القانونية لمزاولة التحكيم[19]، أو سواء فيما يتعلق بالجوانب الشخصية للمهمة المسندة إليه التي ترجع إلى علاقته بالخصوم ومدى توافر أسباب التجريح فيه [20]، حيث اشترط المشرع المغربي في الفصل 7-327 على المحكم قبل قبوله للمهمة أن يطلع على الملف كاملا و يشعر الأطراف في حالة إذا علم بأسباب تجريح في نفسه و في هذه الحالة لا يجوز له قبول مهمته إلا بعد موافقة الأطراف المتنازعة.
و انطلاقا مما سبق يمكن القول أن المحكم له أن يشترط مهلة معينة قبل إعلان قبوله سواء فيما يخص إضافة شروط تعاقدية بعد اطلاعه على تفاصل موضوع النزاع مثل الرفع من قيمة أتعابه إذا بدا له تعقد طبيعة النزاع و المدة التي يمكن أن تستغرقها تسويته، أو من أجل التعرف على أطرافه و المحكمين المعينين معه قبل إعلان قبوله الذي يشترط أن يكون نهائيا و باتا و غير معلق على شرط واقف حتى يعتد بتشكيل الهيئة التحكيمية.
و بعد انتهاء العملية التفاوضية بين المحكم و الطرف الذي عينه و اقتناعه بالعرض الموجه إليه وفقا لكفاءته و خبرته في تسوية النزاع، و تحقق جميع الظروف التي تمكنه من مباشرة مهمة التحكيم بالشكل الذي يقتضيه طبيعة قضاء التحكيم، يعلن المحكم عن قرار قبوله للمهمة المنوطة به الذي قد يتخذ بدوره عدة صور[21] .
فيمكن أن يعلن المحكم عن قبوله بشكل صريح إما من خلال خطاب يرسله إلى الطرف الذي عينه، يفصح فيه عن موافقته على التعيين وإما بتوقيعه على اتفاق التحكيم أو بتحرير عقد ينص على الشروع في القيام بالمهمة و هي الصورة التي تضمنها الفصل 6-327 من قانون 05-08 في فقرته الثالثة التي جاء فيها :
“يثبت قبول المهمة كتابة بالتوقيع على اتفاق التحكيم أو بتحرير عقد ينص على الشروع في القيام بالمهمة”.
كما يمكن للمحكم أن يأجل هذا القبول إلى غاية عقد الجلسة التمهيدية لإجراءات التحكيم حيث يثبت قبوله بالتوقيع على الوثيقة المنظمة للتحكيم المتمخضة عن هذه الجلسة[22]، و رغم أن معظم القوانين التحكيمية لا تشير إلى الجلسة التمهيدية التي تصدر عنها الوثيقة المنظمة للتحكيم كالقانون المغربي و المصري، إلا أن الواقع العملي قد جرى على عقدها و هذا ما تبنته لائحة غرفة التجارة الدولية «CCI» في المادة 18 منها، حيث تبدأ الجلسة عادة بقيام المحكم بتقديم نفسه و الوسيلة التي تم تعيينه بها و قبوله المهمة و الإشارة إلى اتفاق التحكيم و الخطوط الرئيسية للنزاع، ثم يسأل كل طرف أو من يمثله عن اسمه و صفته ثم يعلن بدئ الجلسة، و يتم تضمين ما انتهى إليه الاجتماع التمهيدي في محضر الجلسة أو وثيقة توقع من الأطراف أو ممثليهم بمقتضى وكالة خاصة و من طرف المحكمين تسمى بوثيقة التحكيم أو الوثيقة المنظمة للتحكيم[23].
إضافة إلى ما سبق يمكن أن يكون قبول المحكم ضمنيا[24] كشروعه في القيام بالمهمة أو القيام بها بالفعل بما يقطع في الدلالة على قبوله لها، أو دعوة المحكم الأطراف إلى الحضور أمامه في تاريخ معين لتقديم طلباتهم و مستنداتهم و أوجه دفاعهم،[25] و على هذا النحو فلا توجد صيغة معينة لقبول المحكم للمهمة سواء كان بشكل صريح أو بشكل ضمني، و هذا ما دفع محكمة بيروت تستعرض هذا الأمر في قرار لها صدر بتاريخ 19/12/1985 جاء فيه[26]:
“و تعتبر هيئة التحكيم واضعة يدها على النزاع من يوم قبول المحكم أو المحكمين لمهمتهم و لا يوجد صيغة معينة لقبول المحكم لمهمته بحيث يثبت ذلك بكافة الطرق إما بتوجيه رسائل إلى الأطراف يعلن فيها قبوله للمهمة أو بوضع يده على النزاع باتخاذه إجراءات قانونية مفيدة بشأنه كما يتبين من محاضر المحكمة و أوراق الدعوى أو بتوقيع المحكم على أي قرار تمهيدي أو فاصل في نقطة من نقاط النزاع المعروض على المحكم”.
و في الأخير تجدر الإشارة إلى أن قضاء التحكيم ينعقد اختصاصه بشكل اتفاقي سواء بين الأطراف من خلال اتفاق التحكيم الذي بموجه يتم الاتفاق على اللجوء إلى التحكيم و تعيين الهيئة التحكيمية أو سواء فيما يخص عقد الشروع في مهمة التحكيم الذي ينتج عن قبول المحكم للمهمة المسندة إليه بموجب اتفاق التحكيم و الذي بموجبه ينعقد قضاء التحكيم للنظر في النزاع المعروض عليه و إصدار حكم تحكيمي فاصل في النزاع.
———————————————–
[1] للمزيد من التفاصيل أنظر : حسين عبد العزيز عبد الله النجار : ” البدائل القضائية لتسوية النزاعات الاستثمارية و التجارية – التحكيم و الوساطة و التوفيق – “، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2014، ص101.
[2] كلين (klein) مشار إليه : وفاء طوية : “ضمانات التحكيم التجاري الدولي”، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية، سلا، السنة الجامعية 2008- 2009، ص 21- 22.
[3] كما هو الحال بالنسبة للشرع الجزائري في المادة 1015 من قانون الإجراءات المدنية و الإدارية الذي نص على ما يلي “لا يعد تشكيل محكمة التحكيم صحيحا، إلا إذا قبل المحكم أو المحكمون المهمة المسندة إليهم”.
وتنص المادة 11 من مجلة التحكيم التونسية على ما يلي “يثبت قبول المحكم لمهمة التحكيم كتابة أو بتوقيعه على اتفاق التحكيم أو بقيامه بعمل يدل على شروعه في المهمة”. يراجع في هذا الشأن : نور الدين قارة : “قانون التحكيم (مقدمة عامة – التحكيم الداخلي) “، المطبعة الرسمية للجمهورية التونسية، د. ط.، تونس، 2007، ص 113. و أيضا : جارد محمد : “دور الإرادة في التحكيم التجاري الدولي”، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الدولي الخاص، جامعة أبي بكر بلقايد، كلية الحقوق و العلوم السياسية، تلمسان، السنة الجامعية 2009- 2010، ص 35.
[4] جارد محمد، م . س، ص 35.
[5] ينص الفصل 5- 327 من قانون 05- 08 على أنه : “إذا لم يتم تعيين الهيئة التحكيمية مسبقا و كيفية و تاريخ اختيار المحكمين أو لم يتفق الأطراف على ذلك، تتبع الإجراءات التالية :
[6] القبول هو التعبير الصادر عن الشخص الموجه إليه الإيجاب كدلالة على أنه راغب في العرض الذي اقترحه الموجب عليه، و يكمن التعبير عنه صراحة من طرف القابل أو يتم استخلاصه من الأساليب الضمنية التي تؤكد عزم الشخص الموجه إليه الايجاب على أنه قابل للعرض الموجه إليه، للمزيد من التفاصيل أنظر : عبد القادر العرعاري : “نظرية العقد”، دار الأمان، الرباط، ط. الثالثة، 2013، ص 76 و ما بعدها.
[7] جارد محمد، م . س، ص 40.
[8] فتحي والي : “قانون التحكيم في النظرية و التطبيق”، منشأة المعارف، الإسكندرية، الطبعة الأولى، 2007، ص 225.
[9] و هي مرحلة النقاش و تبادل الرأي التي تسبق إبرام العقد، و تتجسد في تقديم اقتراحات و اقتراحات مضادة، و ذلك بهدف إعداد الطرفين حتى يصدر من أحدهما قبول للإيجاب المقدم من أحدهما فينعقد العقد المقصود. للمزيد من التفاصيل أنظر : عبد الحق صافي، “القانون المدني، ج. الأول : المصدر الارادي للالتزامات، الكتاب الأول : تكوين العقد”، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، ط.الأولى،2006، ص 241 و ما بعدها.
[10] الشرط الواقف هو الذي يتوقف عليه وجود الالتزام بحيث إذا تحقق الشرط وجد الالتزام، و إذا تخلف لا تقوم للالتزام قائمة ولا يخرج إلى الوجود . للمزيد من التفاصيل أنظر : مامون الكزبري : “نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات و العقود المغربي”، ج. الثاني، مطابع دار القلم، بيروت، الطبعة الأولى، 1970، ص33 .
[11] ينص الفصل 27 من ق . ل . ع على أنه : “الرد المعلق على شرط أو المتضمن لقيد يعتبر بمثابة رفض للإيجاب يتضمن إيجابا جديدا”.
[12] مصعب محمد القطاونة، شروط المحكم، موضوع منشور بالموقع http://qatawneh.lawjo.net/ تاريخ الزيارة 20/03/2016.
[13] نور الدين قارة، م . س، ص 114.
[14] يمكن أن تتشكل الهيئة التحكيمية من محكم واحد أو عدة محكمين إلا أن المشرع المغربي اشترط في حالة تعددهم أن يكون عددهم وثرا تحت طائلة بطلان العملية التحكيمية، و هذا ما تم تأكيده في الفصل 2- 327 من قانون 05- 08 الذي جاء فيه :
“تتشكل الهيئة التحكيمية من محكم واحد أو عدة محكمين، تكون للأطراف حرية تحديد إجراءات تعيينهم و عددهم إما في الاتفاق التحكيمي و إما بالاستناد إلى نظام التحكيم الموضوع للمؤسسة المختارة.
فإذا لم يتفق الأطراف على عدد المحكمين كان العدد ثلاثة.
إذا تعدد المحكمون وجب أن يكون عددهم وثرا و إلا كان التحكيم باطلا”.
[15] الفصل 5- 327 من قانون 05- 08.
[16] حيث تنص الفقرة الرابعة من الفصل 6- 327 من قانون 05- 08 على أنه “يجب على كل محكم أن يستمر في القيام بمهمته إلى نهايتها و لا يجوز له تحت طائلة دفع تعويضات أن يتخلى عنها دون سبب مشروع بعد قبولها .. ” .
[17] فتحي والي، م . س، ص 226.
[18] و تجدر الإشارة إلى أن تشكيل الهيئة التحكيمية بشكل مخالف لاتفاق التحكيم أو الشروط الاتفاقية التي اشترط الأطراف توافرها في شخص المحكم قد يترتب عليه بطلان الحكم التحكيمي ورفض إكسائه الصيغة التنفيذية من قبل رئيس المحكمة المختصة، حيث جاء في قرار لمحكمة النقض أنه : ” ..و يبقى ما راج حول تشكيل الهيئة التحكيمية خاضعا لرقابة القاضي المانح للصيغة التنفيذية للحكم التحكيمي، الذي لما تبين له عن صواب أن تشكيلها كان مخالفا لقانون الإرادة ، رفض إكساءه بها، و أيده في هذا التوجه القرار المطعون فيه الذي لم يخرق أي مقتضى و لم يحرف أي واقع و جاء معللا تعليلا سليما و الوسيلة على غير أساس” قرار محكمة النقض عدد : 484/1 المؤرخ في : 12/12/2013 ملف تجاري عدد : 1089/3/1/2012. مشار إليه : عمر أزوكار : ” التحكيم التجاري الداخلي و الدولي بالمغرب – قراءة في التشريع و القضاء – ” ، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 2015، ص 237- 238.
[19] المحددة في الفصول 308 و 320 و 2- 327 من قانون 05- 08.
[20] جارد محمد، م . س، ص 36.
[21] على سبيل المثال نجد أن اتفاقية عمان العربية للتحكيم التجاري لسنة 1987 أوجبت في المادة )14/2( على المحكم قبل أن يباشر مهمته أن يؤدي اليمين أمام رئيس المركز أو من ينيبه و التي تقوم مقام قبوله على المهمة و هي على النحو التالي : “أقسم بالله العظيم أن أحكم بالعدل و أن أراعي القانون واجب التطبيق، و أؤدي مهمتي بأمانة و نزاهة و تجرد” مهند أحمد الصانوري : “دور المحكم في خصومة التحكيم الخاص”، دار الثقافة للنشر و التوزيع، عمان، الطبعة الأولى،2005، ص 69.
[22] وقد رفع القضاء الفرنسي بقيمة الوثيقة المنظمة للتحكيم لتحتل مرتبة عقد التحكيم، حيث ذهبت محكمة استئناف باريس في حكمها الصادر في 19 مارس 1987 في المنازعة القائمة بين الشركة الفرنسية Kis و الشركة A.B.S et R. Mawof إلى أن وثيقة المهمة المعدة من قبل المحكمين وفقا لنصوص المادة 18 من لائحة غرفة التجارة الدولية بباريس و التي تحدد المسائل المتنازع عليها، و التي يتعين على المحكمة الفصل فيها، و التي تم توقيعها من قبل الأطراف دون أن تبدي هذه الأطراف أية تحفظات بشأن اختصاص محكمة التحكيم تعتبر من الناحية القانونية بمثابة عقد تحكيم تصلح لأن يعتد بها من قبل المحكمين. حفيظة السيد الحداد : “الموجز في النظرية العامة في التحكيم التجاري الدولي”، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت، دون ذكر الطبعة، 2007، ص 355.
[23] العربي العنتوت : “حدود سلطة المحكم في التحكيم التجاري الدولي”، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية والاجتماعية، سطات، السنة الجامعية، 2008- 2009، ص 66- 65.
[24] ينص الفصل 25 من ق . ل . ع على صور القبول الضمني حيث جاء فيه “عندما يكون الرد بالقبول غير مطلوب من الموجب، أو عندما لا يقتضيه العرف التجاري فإن العقد يتم بمجرد شروع الطرف الاخر في تنفيذه. و يكون السكوت بمثابة القبول، إذا تعلق الأمر بمعاملات سابقة بدأت فعلا بين الطرفين”.
[25]مهند أحمد الصانوري، م . س، ص 68.
[26] القرار أشار إليه : جعفر مشيش : “التحكيم في العقود الإدارية و المدنية و التجارية و أسباب بطلان القرار التحكيمي و آثاره”، منشورات زين الحقوقية، دون ذكر مكان الطبع، الطبعة الأولى، 2009، ص 148.
