إن ازدياد الحاجة إلى التعامل بين الدول, وتعذر بقاء المجتمعات الوطنية في مغزل
عن بعضها البعض من الناحية الاقتصادية والاجتماعية , أدى إلى بروز ثقافة من نوع
خاص, ثقافة مجتمع دولي تعرف العلاقات بين عناصره –دولا وأفراد-نوعا من الانسجام
والتكامل , هذا الانسجام والتكامل أدى بحكم تداخل المصالح وتصادم الرغبات إلى البحث
عن نظام يكفل تطبيق مقتضيات القوانين الأجنبية على الأفراد ااءبن, على نسق قانوني
يعتمد على مجموعة من المفاهيم , يتجلى ذلك في اعتماد ما يسمى بقواعد تنازع
القوانين, بحيث لا يتأتى للقضاء الوطني الوصول إلى الحلول الوضعية المقررة لمعالجة
النزاعات الخاصة الدولية, إلا إذا كان يتوفر على قاعدة إسناد تعين بالنسبة لكل مجموعة
من الروابط القانونية, المتوفرة على عنصر أجنبي القانون الواجب تطبيقه, غير أن الأمر
ليس بهذه البساطة لا, ن الأنظمة القانونية غير موحدة في جميع الدول.
ذلك أن الأحوال الشخصية للجالية المغربية في المهجر عموما والطلاق خاصة,
يشكل ميدانا خصبا للتنازع بين أنظمة قانونية علمانية وأنظمة قانونية إسلامية , فقد
يرفض القاضي الأجنبي الكثير من المؤسسات الإسلامية لاعتبارها مخالفة لنظامه العام
الذي يقوم على مبادئ العلمانية والحرية والمساواة , كما أن القاضي المغربي لا يتردد
بدوره في رفض مفاهيم ومؤسسات القانون الأجنبي لاعتبارها مخالفة للنظام العام
المغربي , الأمر الذي يترجم الرهان الدائر بين دولة الإقامة التي تسعى إلى استيعاب
المهاجرين المغاربة وبين البلد الأصلي الذي يرغب في الحفاظ على الهوية والثقافة
الأصلية لمواطنيه.
وقد جسدت الأبحاث والدراسات العلمية, بصورة واضحة, سواء على المستوى
الفقهي أو على مستوى العمل القضائي, وضعية عدم الاستقرار التي تعيشها الجالية
المغربية في المهجر كلما تعلق الأمر بحماية حقوق المراة وحقوق الطفل عند انحلال
الرابطة الزوجية , ذلك أن الظروف و الملابسات التي صدرت فيها مدونة الأحوال
الشخصية لسنة 1957جعلتها لم تتناول المشاكل الاجتماعية في مجال الأحوال الشخصية
بعمق وحكمة , كما أن ما ادخل من تعديلات على مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1993
و ما ابرم من اتفاقيات دولية اعتبر غير كاف ولا قادر على ضمان حماية كافية وملائمة,
من اجل معالجة المشاكل القانونية للأسرة المغربية في المهجر, فمدونة الأحوال
الشخصية وان أخذت صراحة بطلاق التمليك وبالتطليق القضائي وبالخلع وبالطلاق الذي
يتم بإرادة الزوج المنفردة هانف , ترتب على انحلال الرابطة الزوجية أثار سيئة لم تمس فقط
الزوجة والأولاد الذين تعرضون للتشرد والضياع وإنما مست المجتمع ككل.
فكان لابد من وضع إستراتجية جديدة على المستوى القانوني تأخذ بالاعتبار
المتغيرات الجديدة للأسرة المغربية و, ما التزام به المغرب من الاتفاقيات الدولية الخاصة
بحقوق الإنسان وغيرها من المعاهدات التي تتضمن التنصيص على ضرورة احترام
حقوق المراة والطفل, خاصة أن هذه الاتفاقيات تفرض على الدولة تكييف قوانينها الداخلية
بما ينسجم مع نصوص وروح هذه الاتفاقيات, بناء على مبدأ أسبقية المرجعيات الدولية
المصادق عليها على التشريعات الوطنية .
لأو ن إنهاء الزوجية تترتب عليه نتائج مختلفة, منها ما يتعلق بالمراة ومنها ما يتعلق
بالأولاد كان لا بد من تدخل إرادة كل من الزوجين لإنهاء العلاقة الزوجية
بالطلاق والعمل على إدخال تعديلات جوهرية على النظام الأسري, تتم فيها مراعاة
وضعية الجالية المغربية, التي حظيت باستمرار باهتمام من قبل أعلى هيئة في البلاد,
حيث أكد الملك محمد السادس في خطابه بمناسبة افتتاح السنة التشريعية الثانية من الولاية
السابعة على ضرورة “تجسيد إرادتنا الملكية يف, العناية بأحوال رعايانا الأعزاء,
المقيمين بالخارج لرفع أشكال المعانة عنهم
وبهذا تضمن قانون مدونة الأسرة مقتضيات, تتعامل بمرونة مع زواج المغاربة في
المهجر بتبسيط مسطرته, مراعاة لخصوصيات ظروفهم, و تؤكد تأسيس الأسرة على
أسس المساواة والتكافؤ والمعاشرة بالمعروف بين الزوجين بناء على التراضي وعلى
سبيل الدوام والاستمرار, منفتحة على المرجعية الكونية في تكريس مبدأ المساواة بين
الزوجين في رعاية الأسرة, مما يجعل الإخلال بهذه المبادئ أمرا صعبا, يضطر الزوجين
إلى اللجوء إلى الطلاق كحل استثنائي.
و الطلاق كما عرفه قانون الأسرة “هو حل ميثاق الزوجية يمارسه الزوج والزوجة
كل بحسب شروطه تحت مراقبة القضاء وطبقا لأحكام هذه المدونة م ” ,78والملاحظ هنا
أن المدونة لم تعتبر الطلاق حقا للزوج دون الزوجة ب, ل جعلته بيد كل منهما حسب
الشروط الشرعية, وأخضعته لمراقبة القضاء سعيا إلى تقييده ومنع التعسف فيه, وذلك لان
الأصل في الطلاق الحظر, ولا يباح إلا للضرورة.
وبالإضافة إلى حالات الطلاق والتطليق التي كانت مقررة في مدونة الأحوال
الشخصية , تم التنصيص على أحكام جديدة تخص الطلاق بالاتفاق بين الزوجين سواء
قوف شروط لا تتنافى مع أحكام مدونة الأسرة أو دون شروط وهذا النوع الجديد من
الطلاق رهين بالإرادة المعبر عنها بصفة مشتركة بين الزوجين غير أن المشرع المغربي
لم يضع تعريفا للطلاق الاتفاقي, لهذا سنحاول تحديد المقصود بالطلاق الاتفاقي, وتمييزه
عن الحالات الأخرى المشابهة له.
لما كان الطلاق في الشريعة الإسلامية هو رفع القيد التابث بالنكاح, ذلك أن عقد
الزواج يعتبر قيدا يربط بين الزوجين, افإذ وقع الطلاق انحل ذلك الرباط وارتفع القيد
وزال, لان الطلاق شرع لينهي العلاقة الزوجية ويفصل بين الزوجين اللذين ارتباطا بعقد
الزواج , بعد أن كان غير معترف به لدى بعض التشريعات كوسيلة لإنهاء العلاقة
الزوجية , يمكن تعريف الطلاق الاتفاقي بأنه عقد يتم بمقتضاه توافق إرادة كل من الزوج
والزوجة على الطلاق من خلال الاتفاق فيما بينهما على مبدأ إنهاء العلاقة الزوجية وعلى
الآثار المترتبة على انفصال هذه الرابطة الأسرية, وهو يتشابه بذلك مع بعض الحالات
التي كانت تنص عليها مدونة الأحوال الشخصية والمستمدة من الشريعة الإسلامية, والتي
يتم فيها الفراق بإرادة الزوجين معا وبناء على مشاركتهما في العمل على إنهاء العلاقة
الزوجية التي تجمعهما, وهذه الحالات هي :
-عندما يفوض الزوج لزوجته إيقاع الطلاق على نفسها أو يملكها حق تطليق نفسها
أو يخيرها بين البقاء معه في حالة الزوجية أو الفراق.
-عندما يتفقان على إنهاء الزوجية عن طريق الخلع .
فالطلاق في هذه الحالات يتم بمشاركة الطرفين معا, إذ لم يأت من جانب الزوج وحده وبإرادته المنفردة ولا برغبة الزوجة فقط وطلبها للطلاق, وإنما يقع الطلاق في هذه الحالات بمشاركة الزوجين معا، غير أن هذه الحالات التي يتم بمقتضاها إنهاء العلاقة
الزوجية تختلف عن الحالة التي نصت عليها مدونة الأسرة في المادة ,114وهي اتفاق الزوجين على إنهاء العلاقة الزوجية بشروط أو بدون شروط , حيث أن الطلاق المملك, الزوج هو الذي يملك الحق في إيقاعه ومن يملك حقا يملك الإنابة فيه, , سواء فوض الزوجة نفسها أو غيرها في الطلاق, وكالة أو تمليكا , وقد استدل لجواز تفويض المراة في الطلاق بقوله تعالى “يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا ,وان كنتن تردن االله ورسوله والدار الآخرة , فان االله أعد للمحسنات منكن أجرا عظيما.” فالطلاق في هذه الحالات يتم بمشاركة الطرفين معا, إذ لم يأت من جانب الزوج وحده وبإرادته المنفردة ولا برغبة الزوجة فقط وطلبها للطلاق, وإنما يقع الطلاق في هذه الحالات بمشاركة الزوجين معا , غير أن هذه الحالات التي يتم بمقتضاها إنهاء العلاقة الزوجية تختلف عن الحالة التي نصت عليها مدونة الأسرة في المادة ,114وهي اتفاق الزوجين على إنهاء العلاقة الزوجية بشروط أو بدون شروط , حيث أن الطلاق المملك, الزوج هو الذي يملك الحق في إيقاعه ومن يملك حقا يملك الإنابة فيه, دوق أجازت الشريعة الإسلامية للزوج أن يفوض غيره فيه, سواء فوض الزوجة نفسها أو غيرها في الطلاق, وكالة أو تمليكا , وقد استدل لجواز تفويض المراة في الطلاق بقوله تعالى “يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا ,وان كنتن تردن االله ورسوله والدار الآخرة , فان االله أعد للمحسنات منكن أجرا عظيما”.
ووجه الدلالة من الآية : أن الرسول صلى االله عليه وسلم قد خير نساءه بين مفارقته
وبين المقام معه فلو لم يكن لاختيارهن الفرقة اثر, لما كان لتخيرهن معنى.
وقد أخذت مدونة الأسرة صراحة بالطلاق المملك في المادة 89عندما نصت على
انه “إذا ملك الزوج زوجته حق إيقاع الطلاق, كان لها أن تستعمل الحق عن طريق تقديم
طلب إلى المحكمة طبقا لأحكام المادتين 79و 80أعلاه…
لا يمكن للزوج أن يغزل زوجته من ممارسة حقها في التمليك الذي ملكها إياه.”
وهنا يظهر الاختلاف بينه وبين الطلاق الاتفاقي في كون الأول هو تمليك الزوج
لحقه في الطلاق للزوجة, وجاز تمليكه لأنه حق له دون الزوجة, يجوز تمليكه كغيره من
التمليكات, بعبارة أخرى تفويض حق الطلاق للزوجة التي لا تملك هذا الحق, وإنما لها
الحق في التطليق, بينما الطلاق الاتفاقي هو اتفاق الزوجين على الطلاق, فكما يمنح هذا
الأخير الحق للزوج في استعماله, يخول كذلك للزوجة حق إنهاء العلاقة الزوجية بالاتفاق
مع الزوج على الطلاق, وهذا الاتفاق يدل على المشاركة والتفاعل من الجانبين على
إحداث اثر قانوني لعلاقتهما الزوجية, فلا يجبر إنسان على الدخول في رابطة عقدية لا
يردها, ذلك أن الإرادة إذا كانت كافية وحدها لإبرام العقد فهي ضرورية لا يمكن
الاستغناء عنها عند الرغبة في إنهائه.
وبهذا نصت مدونة الأسرة على الطلاق الاتفاقي بما انه هو الأصل في إنهاء عقد
الزواج, وجعلته يتم تحت مراقبة القضاء لتحقيق المساواة بين الرجل والمراة في اللجوء
إليه حيث يمكن لاحدهما أو لكلاهما أن يقدم طلبه إلى المحكمة لتنظر فيه .
لتكون بذلك حققت مقاصد الشريعة الإسلامية التي تنبني على الرضي والتشاور في
الأمر, لقوله تعالى في محكم آياته” الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان “.
أي أن الطلاق المشروع الذي يملك به الزوج الرجعة مرتان وليس بعدهما إلا المعاشرة
بالمعروف مع حسن المعاملة أو التسريح بإحسان بالا يظلمها من حقها شيئا ولا يذكرها
بسوء ولا ينفر الناس عنها , وقوله تعالى في سورة البقرة “فامسكوهن بمعروف أو
سرحوهن بمعروف ” , ولعل أحسن وسيلة يتم بها الطلاق بالمعروف هو أن يتم الاتفاق
بين الزوجين على إنهاء هذه الرابطة الزوجية بطريقة ودية , تنم عن الوعي بالحقوق
والواجبات الأسرية الملقاة عليهما اتجاه اطفالهما والمجتمع المغربي الإسلامي.
كما أن الطلاق الاتفاقي يعتبر مؤسسة عريقة, عرفتها الحضارات القديمة, و منها
الحضارة الرومانية , وتم التنصيص عليها في معظم التشريعات الأجنبية ,التي تعتبر
اتفاق الزوجين على الطلاق كحالة من حالات انحلال الرابطة الزوجية,تمكن الزوجين من
التوافق حول المسائل التي ستكون محل نزاع عند الطلاق خاصة عندما يتعلق الأمر
بروابط دولية مختلطة , الأمر الذي يوضح لنا الأهمية النظرية لدراسة ومعالجة موضوع
الطلاق الاتفاقي للمغاربة في المهجر, بالنظر إلى أنها مؤسسة تعتمد على إرادة الزوجين
كحل لتنظيم كل ما يتعلق بالروابط الأسرية و الدولية الخاصة من ناحية و, من ناحية
أخرى نهج المشرع المغربي لسياسة تشريعية تراهن على خضوع المغاربة فيما يخص
أحوالهم الشخصية للقانون المغربي من خلال مؤسسة الطلاق الاتفاقي ذلك أن طلاق
المغاربة في المهجر يخضع إلى الأحكام المنصوص عليها في مدونة الأسرة , وفقا
لمقتضيات المادة الثانية التي تنص على أن “تسري أحكام هذه المدونة على :
-1جميع المغاربة ولو كانوا حاملين لجنسية أخرى.
-3العلاقات التي يكون فيها احد الطرفين مغربيا.
-4والعلاقات التي تكون بين مغربيين احدهما مسلم “.
إن مقتضيات المدونة هاته تقرر امتياز التطبيق لفائدة قانون معين )وهو القانون
المغربي( على حساب قواعد قانون أخر وأ, قانون طرف على حساب طرف أخر في
الروابط المختلطة, وذلك بشكل آلي يمثل خرقا صريحا لمبادئ وقواعد التحليل التنازعي,
التي تفرض احترام القوانين المتنازعة ووضعها في نفس المرتبة, على أن اخذ المدونة
بهذه القواعد قد تثير إشكاليات في تطبيق القانون المغربي على طلاق المغاربة في
المهجر, ثحي أن الفقرة الثالثة والرابعة من هذه المادة تكرس ما يعرف بامتياز الجنسية
وامتياز الديانة , وهذه الامتيازات غير مقبولة لدى فقه القانون الدولي الخاص, لتعارضها
مع مبادئ وأهداف هذا الفرع القانوني.
فاعتماد المشرع المغربي على الجنسية كضابط إسناد بالنسبة للأحوال الشخصية
للمغاربة في الخارج, حل أخذت به معظم التشريعات في الدول الأوروبية ولكن بشكل
استثنائي فقط, مما يؤدي إلى التعارض بينها وبين ضوابط الإسناد في القانون الدولي
الخاص المقارن, ذلك أن قوانين البلدان الأوربية تشدد على ضرورة تطبيق قوانينها
الداخلية على جميع الوضعيات والروابط المتصلة بالأحوال الشخصية ذات العلاقة
المباشرة بإقليمها أو مجتمعها, اعتمادا على فكرة الجنسية الفعلية وأ, الموطن أو الإقامة
الاعتيادية وأ, القواعد الآمرة وأ, حتى باستخدام فكرة النظام العام لاستبعاد أحكام القانون
المغربي الداخلي التي تتناقض مع المبادئ والأسس التي يقوم عليها مجتمع دولة القاضي,
في حين أن القوانين المغربية تؤكد على وجوب إخضاع رعاييها بما في ذلك النساء,
للقانون المغربي بالنسبة لقضايا الأحوال الشخصية استنادا على فكرة تبعيتهم الدائمة
للجنسية المغربية, وكون الأجانب يخضعون, فيما يتعلق بهذه القضايا, حسب قواعد
التنازع المغربية, داخل التراب المغربي لقوانينهم الوطنية, ىعل أساس مبدأ المعاملة
بالمثل , على أن اعتماد المشرع المغربي على امتياز الجنسية أو الديانة أصبح متجاوزا
لدى القانون الدولي الخاص المقارن فالمشرع التونسي قد تراجع عن الامتياز للقانون
الوطني وأخضع الأحوال الشخصية للجالية التونسية للقانون الموطن المشترك للزوجين ,
ويؤدي هذا التوجه التشريعي الجديد والصريح, بالقضاء الأجنبي إلى إيجاد الهفوة القانونية
التي سيعتمدها لعدم منح الصيغة التنفيذية للأحكام والقرارات المغربية الصادرة بناء على
هذه المقتضيات , ذلك انه إذا كان الزوجان من جنسيتين مختلفتين يتعين تطبيق القانونين
معا وللقاضي السلطة التقديرية في الملائمة بين القانونين إذا لم يصل إلى التعارض, فإذا
لم يتمكن من الملائمة والتقريب بينهما فعليه أن يطبق اقربهما من القانون المغربي .2
ولما كانت الاحكام المتعلقة بآثار الطلاق الشخصية والمالية, والحق في حضانة الأبناء
وحق الرؤية أو الزيارة ليست واحدة, في نظام القانون الدولي الخاص المغربي ونظم
القانون الدولي الخاص الأوروبية, فانه قد يعيق تنفيذ الأحكام القضائية الصادرة بشأنها
سواء عن المحاكم المغربية أو عن أية محكمة تابعة لأحدى الدول الأوروبية.
فالقضاء في الكثير من الدول الأوروبية, أصبح يعتمد مباشرة مقتضيات الاتفاقية
الأوروبية لحقوق الإنسان وباقي الاتفاقيات الدولية لاستبعاد تطبيق مقتضيات القانون
المغربي والأحكام والقرارات القضائية التي استندت إليه بناءا على مبدأ المساواة بين
الزوجين عند انحلال الرابطة الزوجية,ولان مؤسسة الطلاق الاتفاقي تحقق لنا في ظل
مدونة الأسرة نوع من المساواة بين الزوجين عند انحلال الرابطة الزوجية, ولأنها أيضا
تعتبر مؤسسة ناجحة لفض النزاعات الأسرية وفقا للحلول المعمول بها داخل الإطار
القانوني الدولي الراهن , الأمر الذي سيساهم إلى حد ما في تقليص التفاوت بين الأنظمة
التشريعية.
وهذا ما تأكد لنا من خلال منشور وزارة العدل عدد 13س 2بتاريخ 13ابريل
2004الموجه إلى السادة القضاة الملحقين بسفارات المملكة المغربية بالخارج.
الذي راهن على إخضاع طلاق المغاربة في المهجر إلى القانون الوطني المغربي
عند انحلال الرابطة الزوجية بلجوء الزوجين إلى مسطرة الطلاق الاتفاقي وهنا تبرز لنا
الأهمية العملية لمؤسسة الطلاق الاتفاقي.
وبالنظر إلى وجود أجيال عديدة من الجالية المغربية في البلدان الأوربية الغربية,
فإننا سنقتصر في بحتنا على بعض البلدان الغربية التي عرفت الطلاق الاتفاقي كحالة من
حالات الطلاق, والتي تتواجد فيها أفراد الجالية المغربية بكثرة و ترتبط مع المغرب
بعلاقات صداقة وتعاون على المستوى الدولي الخاص ونقف بالأخص على دراسة كل من
القانون البلجيكي, الفرنسي و الإيطالي لتلمس مدى الاختلاف بين النظام المغربي والأجنبي
في مادة الطلاق الاتفاقي وتأثير ذلك على الجالية المغربية.
